創新是企業生命之所在，對企業而言，開發新產品具有十分重要的戰略意義，它是企業生存與發展的重要支柱。市場競爭的加劇、消費者需求的變化、科學技術的發展進步等因素不斷推動產品升級換代。但在政府采購實踐中，產品的快速升級換代卻給采購人帶來了困擾。
案例回顧
某醫院委托采購代理機構于3月4日發布公開招標公告，采購標的為醫院急需的一臺大型檢查設備，預算515萬元。該項目于3月27日開標，共有6家供應商參與投標，供應商A以甲品牌HX9型號參與投標，報價451萬元。經評審，供應商A中標，代理機構于3月28日發布中標公告，3月29日協助采購人與供應商A簽訂政府采購合同。采購人于4月2日收到供應商A的函，A表示經與生產廠家溝通，HX9型號已于3月14日停產，無法供貨，但承諾在投標價格及其他條款不變的情況下提供升級版HX10，且提供了生產廠家的詳細技術資料，技術資料顯示HX10硬件技術參數基本與HX9一致，并在操作界面上進行了優化，對設備操作系統進行了升級，HX10官方報價略高于HX9。采購人陷入困境，對如何繼續履行合同舉棋不定。
案例探析
對于上述案例，筆者認為，政府采購合同已經簽訂，問題出現在合同履行階段，即該項目的招標交易程序已經結束，已不再適用供應商中標無效或者項目廢標，應從政府采購合同的相關規定中尋找答案。
政府采購法第四十三條規定：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定?！贝送?，根據《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）以及《財政部關于進一步加強政府采購需求和履約驗收管理的指導意見》的有關規定，政府采購合同的履行、違約責任和解決爭議的方法等適用合同法（現為民法典）。因此，筆者認為，合同的變更并不完全適用民法典。而且，政府采購合同是經過嚴格的采購程序后簽訂的，不得隨意變更，否則將擾亂正常的競爭交易機制，這也是政府采購“公開透明、公平競爭、公正和誠實信用”的內在要求。
有觀點認為，在政府采購合同繼續履行將損害國家利益和社會公共利益的前提下，才可以變更合同。國家利益和社會公共利益是區別于個體利益而現實存在的獨特利益，其中，國家利益，是國家為了滿足自身生存安全和發展需要而產生的利益需求，體現為國際上以民族整體利益為內容的國家利益和國內政府所代表的全國性利益；社會公共利益，是廣大公民的利益，涉及范圍更廣，空間上有全國性和地區性，時間上包括現在和將來。
回到該案例，因生產廠家已經停產，中標供應商難以從正常渠道訂貨，合同已無法正常履行。強行履行合同，供應商只能從其他非正常渠道訂貨，比如，購買其他單位已購得的HX9型號設備，但在是否為原裝正品、后續服務如何等諸多方面存在隱患，這勢必會損害采購人的利益。從這點來看，可以變更合同。
另外，政府采購法對變更主體、變更內容、變更流程等方面未作細化規定，在實際操作中存在較大法律風險及廉政風險。在本案例中，涉及變更的為采購標的，如何認定變更后的產品是否符合招標文件要求？認定主體為誰？認定流程如何組織？如何防范供應商“偷梁換柱”“以次充好”？如何防范由此帶來的腐敗滋生？這些問題面臨困難。另外，參照民法典第四百八十八條的規定，承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。合同標的的變更為實質性變更，這是否會影響已簽訂的采購合同效力？進而影響采購程序的嚴肅性和交易秩序的規范性？這些問題有待商榷。由此看來，終止合同成了采購人最佳的選擇。但采購人終止合同后應當重新組織采購，這勢必會影響采購效率、增加采購成本。
筆者認為，政府采購合同的變更要慎重，對合同實質性條款，即合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更原則上不允許，確需變更的，采購人要嚴格按照內控制度對政府采購合同繼續履行是否損害國家利益和社會公共利益集體討論、集體決策，形成書面記錄后隨采購文件一并存檔。這樣做，雖然在一定程度上降低了采購的效率，但維護了政府采購法的嚴肅性，也維護了政府采購“公開透明、公平競爭、公正和誠實信用”的基本原則。
相關建議
對于產品升級換代這一市場普遍存在的問題，筆者建議，在政府采購相關制度中可以進行個別細化的規定。
在采購文件編制環節，對供貨周期較長、產品升級換代較快的采購項目，可要求采購人在采購文件中約定產品升級換代的規則。采購人可以根據項目實際情況，借鑒其規定，在采購文件中明確產品升級換代的規則，并依照約定組織相關審核工作，以提高采購效率、降低法律風險和廉政風險。
在采購項目履約驗收環節，可對產品升級換代的情形是否通過驗收進行規范。如，某地出臺的《政府采購履約驗收管理辦法》對履約驗收進行了詳盡的規定，其中對升級換代有專門的規定，即“項目驗收結果與采購合同約定內容不一致的，經驗收小組確認，供應商所提供的貨物、工程和服務比合同約定內容提高了使用功能和標準或者屬于技術更新換代產品，在不影響、不降低整個項目的運行質量和功能且未增加合同金額的前提下，可以驗收通過，并在驗收報告中注明”。此外，應明確履約驗收公示的環節，加強社會監督，保證采購的公開透明。
